熊本 賃貸の示し方
営業譲渡では、債権者の同意がない以上、債務は移転しないうえに、債権者保護手続きはないため、甲会社の債権者は営業譲渡によって甲会社の資産内容が悪化して甲会社から弁済を受けられない不利益をこうむる可能性がある。
このため、商号続用の場合には商法26条で乙会社に責任を負わせている。
会社分割では、Ｎ債務を乙会社に移転するためのＮ債権者の同意は必要ありません。
かわりに債権者保護手続きがあり、債権者保護手続きをしてもいいのですが、しない場合も認められています。
そこで、会社分割で債権者保護手続きをしたときであって、Ｎ債務を乙会社に移転した場合は、商号続用か否かを問うまでもなく、債権者Ｎは、当然、乙会社に請求できます。
乙会社が債務者なのですから。
会社分割で、債権者保護手続きをしたときであって、Ｎ債務を乙会社に移転させないときは、「営業譲渡でＮ債権者にＮ債務を移転しますから同意してください」と通知したのに同意してくれない場合と似ています。
営業譲渡で商号続用するときは、乙会社に債務が移転していないのに乙会社に責任をとらせる以上、会社分割でも商号続用がある以上、乙会社に責任をとらせないとバランスがとれません。
会社分割で債権者保護手続きをしないときであって、Ｎ債務を乙会社に移転したときは、商号続用か否かを考えるまでもなく、当然、乙会社に請求できます。
会社分割で債権者保護手続きをしないときであって、Ｎ債務を乙会社に移転しないときは、商法３７４条の１０第２項にもとづき、「分割計画書」の記載にかかわらず、並びに374条の２６第２項にもとづき、「分割契約書」の記載にかかわらず、乙会社は責任を負うのですから、商号続用がある以上、当然、乙会社は責任を負うのです。
会社分割後に甲会社の商号の続用がある場合は、商法に規定はありませんが、商法26条の類推により、いずれの場合も乙会社は責任を負うと考えるべきです。
ただし、会社分割の場合で商号続用がある場合の第三者たる債権者は、その債権額の満額を乙会社に請求できると解すべきであって、商法374条の１０第２項但し書き、374条の２６第２項但し書きの限度額規定の適用はないと考えるべきです。
会社分割法制を導入した立法者は、第三者たる債権者に対する分割会社の債務についての分割会社または承継会社の責任の制限について、商法374条の１０第２項但し書き、374条の26第２項但し書きの限度額規定の規定をおいた以上は、論理上、当然に、会社分割に引き続き商号を続用した場合の分割会社に対する第三者たる債権者の分割会社または承継会社の責任の制限については、同制限規定の適用はない旨の規定をおくべきであったと考えます。
いささか立法に不備がある感じがします。
少し性質は違いますが、会社分割前の債務について、分割会社と承継会社が連帯責任を負うと定めている法律があります。
参考のために示せば、１つは国税通則法第9条の２で、分割型分割をした場合の分割の日前に納税義務の成立した国税について、分割承継法人は分割法人と連帯納付の責に任ずると定めています。
もう１つは公有水面埋立法第１９条の２で、これは、公有水面に権利を有していた漁業権者などに対する補償につき、「分割ヲ為シタル会社及分割二因リテ埋立ヲ為ス権利ヲ承継シタル会社連帯シテ之ヲ負う」と規定しています。
以上の議論から、私は、会社分割の場合には、甲会社の商号、屋号、看板、名称等を続用することには十分に慎重でなければならないと思います。
特に、無催告分割をする場合には、用心すべきです。
会社分割で商号を続用するのは、甲会社の債権者のなかに乙会社に向かって訴訟を提起してきそうな者はまったくいないと考えていい状況がある場合、たとえば、子会社を物的分割するような場合だけに限定することをおすすめします。
苦き商法では、営業権のことを「暖簾」といい、これを有償で譲り受けた場合(営業譲渡)、合併もしくは吸収分割の場合に資産計上することを認めているが、新設分割の場合には認められていない。
営業権は、計上できるだけの実質がなければならず、分割会社の繰越欠損金が承継会社の営業権になるわけではない。
会社分割によって返済能力が上昇すれば、当然、債権者は喜んで会社分割に賛成する。
債務超過であっても、会社分割はむしろ債権者が喜んで賛成する場合がある。
新設分割でも吸収分割でも、会社分割は分割会社に従来からある営業の全部か、その一部を取り出して他の会社に移転承継することをいうのですから、会社分割は営業譲渡の一変形といったほうがよくわかる面があります。
会社分割では、分割会社の営業が必ず新設承継会社または吸収承継会社に承継されるのです。
ところが、商法では、営業権のことを「暖簾」といいますが、この暖簾を有償で譲り受けた場合（営業譲渡)、合併もしくは吸収分割の場合には資産計上することを認めています（285条の7。
なお、この条文は平成１４年改正で法務省令に移ることになりましたが、法務省から「平成１４年商法改正法の成立と商法施行規則の改正」として口語に改めた省令案が公表されています。
その33条に、現在の商法285条の７とほぼ同内容の定めがあります）が、新設分割の場合には認めていません。
営業権とは、「一般的にはその企業が他の同種企業の平均収益力を超えるいわゆる超過収益力を有する無形の財産的価値であると解され、右超過収益力の要因としては、当該企業の長年にわたる伝統と社会的信用、立地条件、特殊の製造技術および特殊の取引関係の存在並びにそれらの独占性、生産設備、技術および人的組織面の優秀性等の諸条件が考えられ、結局これら諸条件が総合一体として他の企業を上廻る企業収益を産出する場合にその超過収益力の存在が認められる」とされています（横浜地方裁判所昭和48年６月５日、昭和44年（行ウ）第７号法人税等更正処分取り消し請求事件)。
新設分割の場合は、「分割計画書」が分割会社の株主総会で議決承認されればいいわけで、単独で会社を新設することができます。
ところが、吸収分割の場合は、分割会社と承継会社の間で「分割契約書」が締結され、それぞれの株主総会で議決承認されなければならず、必ず相手があります。
そのため、新設分割では窓意性が高いから営業権の資産計上を認めず、吸収分割では必ず相手があり、窓意性が低いから営業権の計上が認められる、というのが－般的な説明です。
しかし、まず新設分割し、数日後にこの新設会社に向かって吸収分割を起こせば、吸収分割ができます。
このやり方を禁止する条文もなく、株主や債権者を特に害するわけでもありませんから、禁止しなければならないとも思えません。
ですから、営業権の資産計上を吸収分割だけに限定しても意味がありません。
結局、新設分割と吸収分割とは本質的に違う性質ということではなく、法政策的な区別というべきでしょう。
税務上の繰越欠損金を上手に利用できるかどうかは、商法上の考え方とは関係なく、税法的に考えなければなりません。
税法上、繰越欠損金の損金算入は５年間にかぎられています（法人税法第57条)。
一方、営業権の減価償却はやはり５年間の強制償却です（商法285条の７，財務規28、株計算規17)。
したがって、繰越欠損金のある会社が５年経過する前に、どこか別の会社に吸収分割することができれば、分割会社は営業権売却益を計上し、承継会社では営業権を引き継ぎして５年間で償却することになりますから、繰越欠損金は営業権償却として使うことができるのです。
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